Сначала будет небольшой оффтоп
Хочу извиниться перед своими подписчиками за задержку следующего поста по вопросу проверки недвижимости перед ее покупкой. Пост в работе, я про него не забыл и будет выложен в воскресенье-понедельник, т.е. 7-8 августа. Он написан примерно на 75-80 процентов и нуждается в шлифовке и вычитке, будет посвящен проверки следующих объектов недвижимости: 1. Покупка квартиры, приобретенная продавцом с использованием средств мат. капитала и 2. Покупка квартиры, полученной продавцом в рамках наследства.
Теперь к теме поста
Последние 7 (Семь) лет я занимаюсь юридическим сопровождением франчайзинга как на стороне франчайзеров (правообладателей/собственников франшизы), так и на стороне франчайзи (покупателей франшизы). Проанализировав тенденции и изменения на рынке франшиз, я подготовил и начал публиковать цикл статей, которые, надеюсь, помогут людям, рассматривающим возможность ведения предпринимательской деятельности по модели франчайзинга, понять для себя, что такое франшиза; как работает современный франчайзинг; избежать основных ошибок при выборе франшизы и начале деятельности.
В своих статьях я буду рассматривать следующие вопросы, возникающие у людей при принятии решения о покупке франшиз:
• Что такое франшиза простыми словами и ее механизм работы;
• На что обратить внимание при выборе и оценке франшиз;
• Как вести переговоры с франчайзером при согласовании условий сотрудничества, на что обратить внимание и как проверить франчайзера;
• Как вести переговоры с арендодателем при согласовании условий договора аренды, на что обратить внимание;
• Наглядный разбор ряда франшиз на основании данных из открытых источников.
В своих статьях я намеренно не буду углубляться в законодательное регулирование, чтобы не вводить вас в замешательство от некоторых коллизий (разночтений), допущенных нашим законодателем, казалось бы, по одному и тому же вопросу. Впрочем, желание читателя для меня – закон, поэтому если захотите юридических деталей – не вижу препятствий.
Итак, начнем с того, что же такое франшиза с точки зрения бизнес-процессов (или простыми словами)
С точки зрения франчайзера, франшиза – это один из способов масштабирования своего бизнеса за счет привлечения других людей, которые готовы своими силами и за свой счет осуществлять открытие торговой точки на основании полученной от франчайзера системы построения/организации бизнеса, а также, конечно, является дополнительным источником дохода (паушальный взнос, роялти и иные платежи, поступающие от франчайзи), который порой становится основным.
С точки зрения же франчайзи, франшиза – это приобретение готовой бизнес-модели по построению и ведению предпринимательской деятельности под протекторатом франчайзера.
Что же из этого верно?
Если брать идеалистичную картину, то под франшизой стоит понимать возможность ведения предпринимательской деятельности под товарным знаком правообладателя с использованием концепций и наработок, созданных правообладателем на основании его опыта, взамен франчайзи осуществляет определенную оплату за использование соответствующих нематериальных активов.
То есть, приобретя франшизу, франчайзи, как правило, рассчитывают получить за определённую плату следующее:
• Право работать от имени конкретного бренда;
• Возможность получения стабильного дохода;
• Помощь франчайзера в открытии торговой точки (подбор помещения, помощь в решении вопросов с арендодателем, помощь в ремонте (дизайн-проект, подбор оборудования для закупки), помощь в найме и обучении персонала;
• Помощь франчайзера в операционной деятельности (помощь в разрешении вопросов с государственными органами, контрагентами и пр.).
Однако, получая вышеперечисленные блага/активы, франчайзи надо быть готовым к необходимости выполнения ответных обязательств.
• Финансовые обязательства франчайзи включают в себя следующее:
(1) Обязательные платежи, среди которых:
- уплата паушального взноса – это единоразовый платеж, уплачиваемый франчайзеру за право открыть торговую точку под товарным знаком франчайзера, а также получить от франчайзера помощь в подготовке к открытию торговой точки.
Как правило, паушальный взнос выплачивается:
1) за право открытия одной торговой точки, однако, возможны случаи, когда паушальный взнос позволяет занять конкретную территорию (город, район, округ и иную административную единицу) на эксклюзивных правах (то есть правообладатель не продаст такие права в отношении конкретной локации, выбранной вами, никому, пока вы там осуществляете деятельность под товарным знаком правообладателя);
2) за получение от правообладателя помощи в открытии торговой точки (в большинстве случаев ограничивающейся консультационной помощью, реже помощью в согласовании договоров аренды, помощью в найме персонала, обучении);
3) и за доступ к «базе данных», объем которой может варьироваться от информации, собранной правообладателем из различных бесплатных справочных систем, до самописной с полноценными руководствами, советами и формами документов, «заточенными» под деятельность бизнеса правообладателя.
- уплата роялти – это регулярные ежемесячные платежи, которые вы платите правообладателю за право работы под его брендом, а также за консультационную и порой операционную поддержку (маркетинг, претензионный отдел, колл-центр и пр.). Роялти, как правило, имеют или фиксированный размер или рассчитываются как процент от оборота вашей точки. Для упрощенного понимания, что такое роялти, его легче всего сравнить с такими понятиями как арендный платеж или абонентская плата вашему провайдеру интернета. Собственно, если посмотреть, под какими ОКВЭДами действует большинство франчайзеров при реализации франшиз, то мы зачастую можем увидеть ОКВЭД 77.40 (аренда интеллектуальной собственности), хотя договор франчайзинга, в большинстве случаев, более многогранный, чем просто аренда и включает в себя не только аренду интеллектуальной собственности, но еще и положения договоров оказания услуг, соглашений о совместной деятельности и пр.
Помимо уплаты паушального взноса и роялти могут существовать дополнительные платежи от франчайзи в пользу франчайзера:
(2) Вариативные платежи, которые платит пользователь (франчайзи) правообладателю (франчайзеру) и которые могут присутствовать или не присутствовать у того или иного правообладателя:
- маркетинговые взносы – плата правообладателю за то, что он за вас ведет аккаунты в социальных сетях вашей торговой точки, что не включает в себя сам бюджет на рекламу (расходы на таргет, привлечение блогеров и пр.), или некий взнос за проведение правообладателем глобальных акций, направленных на рекламу всего бренда в целом;
- плата за обучение вас и вашего персонала работе в сфере предпринимательской деятельности франчайзера;
- плата за использование информационных ресурсов правообладателя (CRM-систем и пр.).
Также среди обязательств, которые вы обязаны соблюдать при работе под франшизой правообладателя, на практике могут встретиться следующие:
- работать исключительно по методике, утвержденной правообладателем;
- не приобретать франшизы и не открывать самостоятельно предприятия, которые могут конкурировать с деятельностью правообладателя, например (общепит, салоны красоты, розничная торговля и пр.);
- работать с конкретными поставщиками (характерно для товарных франшиз и франшиз общепита, но все чаще и чаще встречается и в иных франшизах).
В РФ, к сожалению, данный пункт нередко вызван не заботой о франчайзи, чтобы они не попадались на недобросовестного поставщика, а целью правообладателя заработать сверх роялти/паушального взноса, так как такой поставщик может оказаться подконтрольным или аффилированным с правообладателем лицом. Однако, нельзя отрицать, что порой данный пункт существует для сохранения единого товарного ассортимента и качества реализуемой продукции (такая политика в большинстве случаев проводится в товарных франшизах). Перед покупкой франшизы просите у правообладателя стоимость отпуска для франшизы и операционной сети, чтобы понять, зарабатывают ли на вас или же сохраняют единый ассортимент и качество.
Классическими видами договора франчайзинга для России являются:
• Договор коммерческой концессии, отношения по которому регулируются ст. 1027 – 1040 Гражданского кодекса РФ.
По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Данная форма договора содержит, как правило, в себе все права и обязательства сторон как в самом тексте документа, так и посредством ссылок на регламенты и правила работы правообладателя, доступ к которым вы получаете после подписания договора коммерческой концессии.
Порой в комплекте подписываемых документов мы также можем встретить следующие виды договоров, подлежащих подписанию совместно с договором коммерческой концессии:
- договор поручительства,
- агентский договор (актуально для открытия по франшизе отдела продаж, в то время как изготовление продукта/оказание услуг осуществляется правообладателем самостоятельно);
- договор на оказание маркетинговых услуг (если не предусмотрено договором коммерческой концессии или для этих целей у правообладателя существует отдельный исполнитель);
- договор поставки бронированной продукции или продукции к реализации (как правило, для этих целей у правообладателя существует отдельное юридическое лицо).
• Комплекс договоров, во главе которого будет стоять лицензионный договор (ст. 1489 Гражданского кодекса РФ) по которому одна сторона - обладатель исключительного права на товарный знак (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования товарного знака в определенных договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование, в отношении всех или части товаров, для которых зарегистрирован товарный знак.
Зачастую совместно с лицензионным договором подписываются:
- договор возмездного оказания услуг (включает в себя: консультационную помощь правообладателя, маркетинговые услуги);
- договор поставки (включает в себя поставку брендированной продукции или поставку продукции к реализации);
- агентский договор (актуально для открытия по франшизе отдела продаж, в то время как изготовление продукта/оказание услуг осуществляется правообладателем самостоятельно).
Независимо от вида (договор коммерческой концессии или же лицензионный) оба вида договоров подлежат государственной регистрации в Роспатенте (Федеральная служба по интеллектуальной собственности), иначе право пользования товарным знаком будет считаться несостоявшимся (непредоставленным). О рисках, связанных с нерегистрацией указанных видов договоров, будет рассказано в одной из следующих статей.
Также можно встретить следующие виды договоров, под которыми правообладатели продают свою франшизу:
• Договор о предоставлении ноу-хау/франчайзинговой лицензии/предоставления коммерческих технологий и пр.названия – такая форма договора в большинстве случаев выглядит как договор коммерческой концессии, единственным существенным отличием является то, что правообладатель не имеет зарегистрированного товарного знака, а передает вам лишь право пользования своим коммерческим обозначением (логотип/наименование, незарегистрированное в качестве товарного знака.
Приобретая франшизу по такому договору, нужно знать об определенном риске.
Так, есть риск предъявления со стороны третьих лиц, претензий как (1) материального характера (например взыскание денежных средств на основании ст. 1515 Гражданского кодекса РФ за незаконное использование чужого товарного знака), (2) так и нематериального характера, например, понуждение к прекращению использования вами чужого товарного знака. Это ведет вас к возмещению правообладателю товарного знака судебных расходов (гос. пошлина, юридические услуги иные расходы в рамках досудебного порядка и искового производства), а также влечет для вас расходы на демонтаж, утилизацию рекламных материалов со спорным товарным знаком, необходимость ремонта помещения в целях удаления чужого товарного знака и пр.
Подобные ситуации возможны в случаях, когда используемое вами коммерческое изображение будет зарегистрировано третьим лицом в качестве товарного знака (и ваш франчайзер решит не оспаривать данный факт регистрации), или ваш франчайзер изначально заключил с вами договор в отношении чужого товарного знака, а вами соответствующий аудит проведен не был. Да, конечно, всегда можно попробовать «перевести стрелки» на вашего франчайзера или взыскать с него понесенные вами расходы, но никто не сможет гарантировать вам, что даже если вы выиграете дело, то сможете получить свои денежные средства обратно.
• Еще одной из форм договоров, которую приходилось несколько раз встречать – это продажа франшизы под видом договора индивидуального/комплексного инвестирования.
В таких случаях, как правило, правообладатель продает вам идею получения вами пассивного дохода, а именно вы инвестируете N-ую сумму денег под открытие пекарни/кафе/магазина/салона красоты под товарным знаком «****», а правообладатель осуществляет управление данной точкой и осуществляет выплату вам соответствующего дохода ежемесячно/ежеквартально/ежегодно в течение N лет. То есть, по факту вам под видом франшизы продают идею о предоставлении займа правообладателю или третьему лицу в обмен на процент от прибыли соответствующей точки, который будет являться вашей прибылью, а управление точкой будет осуществлять правообладатель или иной поставленный им управляющий.
Идея, действительно, заманчивая, мы получаем пассивный доход, не вникая в особенности купленной нами «франшизы».
Давайте говорить на чистоту, я ничего не имею против такой формы сотрудничества самой по себе, тем более, что договоры займа или схожие с ними конструкции уже плотно стали частью нашей жизни и бизнеса (лизинг, факторинг, кредит, заем и пр. конструкции) и часть правообладателей действительно так открывают свои точки или помогают своим франчайзи открывать таким образом свои точки.
НО в данном случае есть те правообладатели, которые прямо говорят, что это не франшиза, а договор инвестирования/займа, а также есть те недобросовестные правообладатели, которые преподносят такой договор под видом франшизы.
Нужно понимать, что заключение такого договора, во-первых, лишает вас той или иной (полностью или частично) степени корпоративного и управленческого контроля за точкой, открытой на ваши денежные средства. А во-вторых, недобросовестные правообладатели еще дополнительно возлагают все финансовые риски на вас в случае, если точка покажет отрицательный финансовый результат.
Конечно, есть возможность вернуть как «тело долга», так и проценты в судебном порядке, но это потеря как временного ресурса, так и «заморозка» ваших денежных средств на неопределенный срок без права полноценного контроля своих имущественных активов в отличие от классических договорных форм франшизы.
Приобретая какую-либо франшизу, вы должны для себя четко понимать, что вы обязуетесь не только платить определённые деньги правообладателю за право пользования франшизой, но и вести деятельность по определенным условиям, с которыми вы в определенный момент можете стать несогласными (о проблемах выхода из франшизы я расскажу в другой статье).
Поэтому, выбирая франшизу, вам необходимо изучать не только финансовые аспекты сотрудничества с правообладателем, но и проверять добросовестность правообладателя в части выполнения им слов, транслируемых вам в презентациях и отделами продаж франшиз. Как понимаете, красивые обещания с целью продажи, не зафиксированные юридически, силы не имеют. Продажа – всегда эмоциональный процесс. Поэтому очень важно на старте с холодной головой и с привлечением юриста изучить все юридические документы - систему и правила, на которые вы подписываетесь, и понять для себя, на сколько вы согласны с такими правилами.
В следующих статьях мы детально рассмотрим, как осуществлять подбор франшизы, и на что обратить внимание до того, как вы оставите свой номер телефона отделу продаж соответствующей франшизы и получите на руки для ознакомления договор правообладателя.
Итак, почему я взялся за написание цикла статей о франчайзинге? (Немного лирики)
В 2014 году я, молодой специалист, придя на работу в компанию, которая осуществляла консультационные услуги в области сопровождения сделок с готовым бизнесом и франчайзингом, включая упаковку франшиз, достаточно быстро обратил внимание, что люди, приобретшие готовый бизнес или франшизу, очень удивлялись, что сделанная ими покупка не приносит так называемый «пассивный доход», а требует времени и внимания, иначе приобретение грозило превратиться в тыкву.
Часть покупателей по каким-либо причинам полагала, что, вложив деньги в франшизу или готовый бизнес, им достаточно обращать свое внимание на приобретение раз в месяц, заходя за прибылью, а все остальное время покупка будет функционировать самостоятельно. Бывали и такие случаи, когда люди сразу после приемки новой покупки уезжали на длительный срок в отпуск, даже не познакомившись с персоналом, думая, что ничего не случится. И я был бы рад сказать, что с того времени многое изменилось, но к сожалению, да, пусть таких людей и стало меньше, но говорить о том, что их совсем нет, увы, в корне неверно.
Моей целью является дать потенциальным покупателям франшизы объяснение простыми словами, что такое франшиза, как она работает, как выбирать франшизу, так как путь к цивилизованным отношениям в сфере франчайзинга – это понимание обеими сторонами, на что они договариваются и на каких условиях, а не случаи, когда только одна сторона сделки понимает, что происходит на самом деле.
Франчайзер, осуществляя упаковку франшизы, как минимум, имеет на это следующие причины:
• Количественные и географические (увеличение количества населенных пунктов, в которых присутствуют предприятия его сети; развитие своей сети);
• Извлечение дополнительного дохода.
Однако, не каждый потенциальный покупатель франшизы понимает, что именно он приобретает. Разберемся, почему так.
Нередко рекламные проспекты с предложением о покупке франшиз фигурируют со следующими лозунгами:
• «Пассивный доход от N-рублей!»;
• «Создай свой бизнес под брендом «Х» и получай ежемесячно N-рублей!»;
• «Научим/поможем зарабатывать от N-рублей в месяц/в год».
Согласитесь, достаточно завлекающие лозунги и верные для продаж. Далеко не все франчайзеры, правда, расскажут вам что для достижения указанных финансовых показателей надо будет приложить немало сил и времени для освоения новых навыков и организации процессов на своем предприятии. В частности, это удел недобросовестных франчайзеров, целью которых является выгода на короткой дистанции в виде паушального взноса.
Конечно, большинство из нас понимает, что чтобы что-то получить, надо что-то отдать, в случае покупки франшизы – это деньги, время, силы. К сожалению, некоторые люди, покупая франшизу, думают, что достаточно дать только деньги, и франчайзер все остальное сделает за вас.
Безусловно, франчайзер, заинтересованный в успехе своей франшизы не только с точки зрения количества открытых точек, но и заинтересованный, чтобы эти точки работали и не закрывались, а значит заинтересованный, чтобы франчайзинговые точки работали «в плюс», поможет, подскажет, даст необходимые материалы. Однако, франчайзер не будет все делать за вас, роль франчайзера – это роль наставника, а не няни, поэтому, если вы решились на покупку франшизы, то вы должны четко для себя осознавать, что выбор франшизы и подписание договора - это только первые шаги, причем самые легкие. А дальше вам необходимо будет приложить множество времени и сил, чтобы ваш новый бизнес начал приносить вам доход.
Надеюсь, было интересно и познавательно, хотя это только вводная статься, дальше я расскажу об инструментах для проверки франшиз, которые позволят минимизировать риски наткнуться на недобросовестных правообладателей или пустышки.
